QUESITO N. 280 : Se una scrittura privata non registrata, avente ad oggetto la concessione del diritto alla praticabilità sulla terrazza, realizzata dal proprietario dell’immobile sottostante, a copertura di un ballatoio abusivo, sia opponibile a terzi.-

Quesito n. 280 : Se una scrittura privata non registrata, avente ad oggetto la concessione del diritto alla praticabilità sulla terrazza, realizzata dal proprietario dell’immobile sottostante, a copertura di un ballatoio abusivo, sia opponibile a terzi.-

Ai fini di un’efficace disamina dell’argomento è necessario approfondire diversi istituti che in varia misura incidono sulla soluzione del caso di specie.-
Innanzitutto si fa presente che la scrittura privata è il documento redatto per iscritto (con qualunque mezzo: manuale, meccanico, elettronico) e sottoscritto con firma autografa (o digitale) da taluno che, in virtù della sottoscrizione, prende il nome di autore. In base alla massima di esperienza per cui chi firma un documento ne condivide il contenuto e vuole, in qualche modo, farlo proprio, la scrittura privata “fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta se colui contro il quale è prodotta ne riconosce la sottoscrizione ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta” (v. art. 2702 cod. civ.). Da tener presente che la veridicità delle dichiarazioni contenute nella scrittura privata, è sempre rimessa al libero convincimento del giudice. La legge considera sempre riconosciuta la scrittura privata c.d. "autenticata", che è stata sottoscritta alla presenza di un pubblico ufficiale che, previo accertamento, attesta l'identità della persona che sottoscrive (v. art. 2703 cod. civ.). Non essendo stata autenticata la sottoscrizione della scrittura privata rimane valida tra le parti sempre che non venga disconosciuta da una di esse. Inoltre in base a quanto indicato dall’art. 2704 cod. civ. è da tener presente che la scrittura non registrata e priva di sottoscrizione autenticata acquista data certa dal giorno in cui uno dei sottoscrittori muore ovvero è colpito da impossibilità fisica: un siffatto impedimento deve essere assoluto, nel senso che deve trattarsi di una "impossibilità", e non di mera difficoltà di sottoscrivere, giacché la possibilità residuale, anche minima e difficoltosa, di sottoscrivere un atto escluderebbe l'effetto di certezza della data per questo motivo. Di conseguenza per il caso in esame la scrittura privata, non autenticata né registrata, ha validità esclusivamente tra le parti che la hanno sottoscritta, non è opponibile ai terzi ed è priva di data certa.-
Nel caso di specie con la scrittura privata, è stato concesso un «diritto alla praticabilità» su di un solaio con contestuale concessione di “apporre ringhiera o pavimentazione su detto lastrico”, si è poi realizzata una terrazza. In termini giuridici non si è fatto altro che costituire una cd. servitù atipica, cioè determinata in concreto dall'autonomia dei privati nel rispetto dello schema previsto dalla legge. In base a quanto stabilito dal combinato disposto degli artt. 1350 comma I n. 4 (atti che devono farsi per iscritto); 2643 comma I n. 4 (atti soggetti a trascrizione); 2644 cod. civ. (effetti della trascrizione) una servitù costituita tramite una scrittura privata non registrata è valida tra le parti, ma se il concedente aliena il fondo gravato da servitù non trascritta (né menzionata nell'atto di trasferimento), il terzo acquirente non sarà tenuto a rispettare la servitù. L'onere di provvedere alla trascrizione incombe sul titolare della servitù (quest'ultimo al momento della costituzione assume l'obbligo di rispettare il vincolo di asservimento concesso e di impegnare i suoi aventi causa a rispettarlo): se non vi provvede, dovrà risarcire al suo concessionario il danno derivatogli dalla perdita della servitù.-
Si fa presente che una servitù del genere potrebbe costituirsi anche attraverso l’usucapione, ma per far si che ciò avvenga è necessario un possesso continuato e indisturbato per vent’anni, tale lasso di tempo si riduce a dieci anni sempre che il possessore non abbia acquisito la servitù in buona fede attraverso un titolo astrattamente idoneo a trasferire la servitù purché il titolo sia registrato; vi è da dire però che alla luce degli elementi in nostro possesso l’usucapione non pare già configurabile nell’ipotesi in esame (Sul punto cfr. Cassazione civile, sez. II, 16 marzo 2006, n. 5861 nella quale la Suprema Corte riconosce la costituzione di una “servitù di sosta ai fini della utilizzazione quale terrazza di un di un lastrico solare” rilevando che il giudice di merito aveva constatato l’esistenza, sul lastrico, di opere visibili e permanenti destinate al detto fine: recinzione, rete divisoria, porte finestre).-
Altro aspetto da considerare è il fatto che la terrazza in questione è stata realizzata su di un ballatoio abusivo appartenente al proprietario dei locali posti al pian terreno. Occorre quindi analizzare alcune disposizioni della legge del 28 febbraio 1985, n. 47 contenente "Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie". In base a quanto dispone l’art. 17 della presente legge “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l'entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell'articolo 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”. Inoltre, pur non potendo analizzare a fondo i dettagli non conoscendo tutte le caratteristiche del caso, si evidenzia il fatto che la realizzazione di un’opera non autorizzata che comporta modifiche della sagoma, della costruzione, dei prospetti o un aumento delle superfici utili può determinare la demolizione della struttura, l’acquisizione della proprietà da parte del comune, una pena pecuniaria…a tanto aggiungasi che la giurisprudenza è concorde da tempo nel ritenere che il potere sanzionatorio amministrativo in materia edilizio-urbanistica e di tutela del paesaggio non è sottoposto a prescrizione o decadenza giacché l'illecito edilizio ha carattere permanente e la permanenza cessa solo quando l'abuso viene rimosso (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 novembre 2003, sentenza n. 7047; T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 12 luglio 2002, n. 3476; T.A.R. Basilicata Potenza, 14 febbraio 2002, n. 135; Consiglio Stato, sez. VI, 02 giugno 2000, n. 3184). In più è importante sapere che l’illecito edilizio «segue l’immobile» cioè è applicabile al soggetto che risulta titolare dell’immobile al momento dell’irrogazione della sanzione anche se quest’ultimo non è responsabile dell’abuso...

... continua