QUESITO N. 285: Se l’ipoteca iscritta su un bene ereditario indiviso per un debito di un comunista, possa essere cancellata successivamente alla divisione su istanza di uno dei condividenti.-

Quesito n. 285: Se l’ipoteca iscritta su un bene ereditario indiviso per un debito di un comunista, possa essere cancellata successivamente alla divisione su istanza di uno dei condividenti.-
Per la soluzione del quesito proposto si rende necessaria una disamina della principale normativa di riferimento in materia di ipoteca e di divisione ereditaria.-
Come è noto, l’ipoteca è un diritto reale di garanzia concesso dal debitore (o da un terzo) su un bene, a garanzia di un credito, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato.-
Presupposto per la costituzione valida di un’ipoteca è dunque la titolarità del bene che funge da garanzia da parte del concedente.-
Infatti, per la fattispecie esaminanda, preme rilevare che principi caratterizzanti l’ipoteca, tra gli altri, sono la specialità e l’indivisibilità.-
Segnatamente, con riguardo ai beni ipotecati la regola della specialità importa che l'ipoteca possa essere iscritta solo "su beni specialmente indicati": tali non sono i beni futuri (potendo l’ipoteca essere iscritta solo quando la cosa è venuta ad esistenza, ai sensi dell’art. 2823 c.c.), né i beni altrui (infatti per l’ art. 2822 c.c. l’ipoteca può essere iscritta solo quando la cosa è acquistata del concedente).-
E’ evidente che secondo i generali principi dettati in materia di ipoteca il soggetto non titolare del bene non potrebbe validamente concedere ipoteca sul detto bene, essendo privo della facoltà di disporne.-
Tuttavia il legislatore con apposita norma ha disciplinato il fenomeno in questione, prevedendo la possibilità di iscrivere ipoteca su una quota di proprietà indivisa.-
In particolare l’art. 2825 c.c. statuisce: “L’ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti alla comunione produce effetto rispetto a quei beni o a quella porzione di beni che a lui verranno assegnati nella divisione”.-
La norma, che costituisce un’ipotesi derogatoria al principio di specialità, si fonda sulla necessità di risolvere il fenomeno, molto frequente, dell’ipoteca su un bene in comunione, dettando una disciplina volta a conciliare le contrastanti esigenze di tutela del comunista che non ha concesso ipoteca, da un canto, e del creditore, dall’altro.-
Infatti se per un verso al comunista è consentita l’iscrizione dell’ipoteca su una quota di proprietà indivisa, per un altro l’ipoteca produrrà effetto rispetto ai beni che al debitore verranno assegnati in sede di divisione.-
Invero la soluzione del problema si rinviene dall'apprezzamento della natura giuridica dell'atto divisionale.-
Secondo la tesi tradizionale esso ha natura dichiarativa e, conseguentemente, effetti retroattivi. E’ come se, per effetto della divisione, ciascu...

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