QUESITO N. 286:Se per ottenere dalla banca creditrice la cd. “restrizione di garanzia” per liberare un appartamento inserito in un complesso edilizio condizionato da un’ipoteca volontaria può essere utilizzata la sentenza del Tribunale

Quesito n. 286: Se per ottenere dalla banca creditrice la cd. “restrizione di garanzia” per liberare un appartamento inserito in un complesso edilizio condizionato da un’ipoteca volontaria può essere utilizzata la sentenza del Tribunale che ha soddisfatto una domanda di esecuzione in forma specifica con la quale l’immobile è stato assegnato a diverso proprietario dal debitore e se la banca può vantare una richiesta in danaro per la restrizione.-


L'ipoteca è un diritto reale di garanzia su una cosa altrui, costituito per fungere da garanzia di un credito. Nell'ordinamento italiano è regolato dagli articoli 2808 e seguenti del Codice civile. La sua costituzione richiede una speciale formalità, cioè l’iscrizione nei pubblici registri. Il contratto o l’atto unilaterale per l’ipoteca volontaria, la sentenza o altro provvedimento per l’ipoteca giudiziale, l’atto di alienazione del bene per l’ipoteca legale sono semplicemente titolo per ottenere la costituzione dell’ipoteca: questa si costituisce solo con l’iscrizione nei registri (art. 2808, 2° comma c.c.). L’ipoteca si estingue se si estingue l’ HYPERLINK "http://it.wikipedia.org/wiki/Obbligazione" \o "Obbligazione" obbligazione garantita o se viene dichiarato nullo o annullato o reso inefficace il titolo da cui traeva origine. L’iscrizione conserva il suo effetto per venti anni, trascorsi i quali l’ipoteca si estingue, salvo che ad istanza del creditore l’iscrizione non venga rinnovata prima della scadenza (art. 2847 c.c.). L'ipoteca si estingue con la sua cancellazione dal pubblico registro. Il conservatore dei registri non può procedere d'ufficio alla cancellazione. Il terzo acquirente, che subisca l'esecuzione forzata o che liberi il bene o che rilasci il bene, ha azione di regresso verso il debitore principale.-
Nei rapporti con le banche molto spesso nei casi in cui un immobile non è da solo sufficiente a garantire il mutuo richiesto, se il debitore ha la possibilità estende l'ipoteca anche su altri beni di sua proprietà o di terzi garanti; altra ipotesi molto diffusa è quella in cui a garanzia di un debito viene offerto un complesso condominiale successivamente ripartito tra vari acquirenti. In ambo queste ipotesi, man mano che il debito viene soddisfatto l'individuo contro il quale l'iscrizione è stata effettuata subisce inevitabilmente un ingiustificato pregiudizio patrimoniale, strettamente connaturato alla diminuzione della facoltà di godimento rispetto al bene vincolato, tanto più accentuata quanto maggiore è la somma per la quale l'iscrizione è stata eseguita.-
Per porre rimedio ad una situazione configuratasi in siffatta maniera si ricorre alla cd. «restrizione di garanzia» ossia limitando l'iscrizione a una parte soltanto dei beni originariamente posti a garanzia del debito.-
Fatta questa breve premessa onde rendere più chiari al lettore i concetti di base del presente quesito vi è da dire che per quel che riguarda la disciplina generale della restrizione di garanzia occorre rifarsi agli artt. 2872 ss. del cod. civ., ma nel nostro caso di specie, essendo il creditore una banca la norma di riferimento è l’art. 39 del d. lgs. 385/93 cd. Testo Unico Bancario (d’ora innanzi indicato più semplicemente come T.U.B.).-
Tale articolo, così come recentemente modificato dal Decreto Legislativo 122/2005, nella parte che ci interessa dispone che “[…] (comma 5) I debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte del debito originario, hanno diritto a una riduzione proporzionale della somma iscritta. Essi hanno inoltre il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell'articolo 38. (comma 6 ) In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l’accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l’assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia. (comma 6 bis) La banca deve provvedere agli adempimenti di cui al comma 6 entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di suddivisione del finanziamento in quote corredata da documentazione idonea a comprovare l’identità del richiedente, la data certa del titolo e l’accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento. Tale termine è aumentato a centoventi giorni, se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote. (comma 6 ter) Qualora la banca non provveda entro il termine indicato al comma 6-bis, il richiedente può presentare ricorso al presidente del tribunale nella cui circoscrizione è situato l’immobile; il presidente del tribunale, sentite le parti, ove accolga il ricorso, designa un notaio che, anche avvalendosi di ausiliari, redige un atto pubblico di frazionamento sottoscritto esclusivamente dal notaio stesso. Dall’atto di suddivisione del finanziamento o dal diverso successivo termine stabilito nel contratto di mutuo decorre, con riferimento alle quote frazionate,...

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