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QUESITO N. 099: Se dopo la morte del promittente venditore è possibile agire per l'esecuzione in forma specifica del contratto preliminare nei confronti del coniuge e del figlio minorenne.
ito sottoposto alla nostra attenzione necessita la trattazione della figura giuridica del contratto preliminare.

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare, è un contratto con cui le parti si obbligano a concludere in futuro un determinato contratto, detto contratto definitivo, del quale hanno già concordato gli elementi essenziali, ma del quale desiderano rinviare gli effetti.
Si dice "preliminare" perché prelude ad un contratto "definitivo"; non si deve credere però che il contratto preliminare sia un contratto "solo a metà" (non corrisponde alle trattative), o un contratto in cui si fissano solo alcuni punti, lasciando la determinazione degli altri al definitivo (non corrisponde alla puntuazione).
E' un contratto vero e proprio, con effetti solo obbligatori: l'obbligo assunto dalle parti consiste nel dover concludere un altro contratto, con il medesimo oggetto, mentre gli effetti giuridici nella sfera delle parti derivano dalla stipula del definitivo.
Da tale contratto nasce l’obbligo per le parti di addivenire ad un successivo contratto il cui regolamento di interessi è già predisposto nel preliminare.
Vi è, quindi, una scissione tra il momento della predisposizione (stipula del preliminare = titulus) e
il momento di attuazione (stipula del definitivo = modus adquirendi) del regolamento di interessi.
È bene mettere in evidenza che invece il semplice rimettere a un momento successivo la traduzione in un atto pubblico di un contratto stipulato con scrittura privata, con il quale le parti hanno inteso concludere attualmente e definitivamente il trasferimento della proprietà, non vale a trasformare il contratto in un preliminare; si tratta di un contratto definitivo dove l'atto pubblico assolve la funzione di semplice riproduzione degli estremi del negozio di vendita già conclusa.
Il Codice si occupa del contratto preliminare solo per precisare che deve essere fatto nella stessa forma del definitivo (art. 1351, Codice civile).
Nella prassi il contratto preliminare (talvolta denominato compromesso) è molto diffuso. Si ha quando una delle parti non ha l'immediata disponibilità della somma necessaria per la conclusione del definitivo, e non vuol però "lasciarsi sfuggire l'affare", oppure quando vuol compiere controlli che richiedono tempo.
La tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza è quella che attribuisce al preliminare la funzione di “controllo delle sopravvenienze”, al fine di ponderare ulteriormente la convenienza dell’affare e cautelarsi da un mutamento sfavorevole delle circostanze.
Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando cioè una parte sola; si distingue però dall'opzione (art. 1331) perché nel preliminare occorre una nuova manifestazione di volontà (contratto definitivo), mentre l'opzione opera automaticamente.
Inadempimento ed esecuzione in forma specifica
Nel caso in cui una delle parti non intenda stipulare il contratto definitivo, l'altra parte può ricorrere alla esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto (art. 2932 c.c.): si rivolge cioè al giudice, chiedendogli di emettere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non concluso. Ad esempio, se A si è obbligato con preliminare a vendere la casa a B poi cambia idea, e si rifiuta di stipulare il definitivo, B può ricorrere all'esecuzione specifica per ottenere la casa, con una sentenza costitutiva. Per questi motivi, il contratto preliminare deve avere la stessa forma del definitivo; altrimenti gli effetti traslativi non si potrebbero produrre con la sentenza; e deve avere anche tutti gli elementi essenziali del definitivo, perché il giudice non potrebbe determinare per propria iniziativa l'oggetto rimasto indeterminato.
L'esercizio dell'azione è subordinato all'offerta di concludere il definitivo che la parte adempiente rivolge alla convenuta. L'offerta può consistere semplicemente nella lettera di sollecito con cui l'adempiente invita la controparte a presentarsi dinanzi al notaio per la conclusione del definitivo. Non è necessaria la preventiva costituzione in mora e l'offerta può anche esser effettuata in udienza.
L’art. 2932 c.c. non opera quando la prestazione non è suscettibile di esecuzione in forma specifica – come per le prestazioni di fare -, e comunque non è attivabile, per diversi motivi, almeno in tre casi, ed in particolare: quando essa non è possibile per motivi di fatto (ad es. sopravvenuto perimento dell'immobile) o di diritto (ad es. sopravvenuta inalienabilità dell'immobile); quando l'esecuzione è esclusa dai titolo, ovvero le parti hanno previsto che in caso di inadempimento non vi si possa ricorrere.
In tali ipotesi, la tutela della parte adempiente resta, quindi, limitata ai rimedi generali attivabili a seguito dell'inadempimento della controparte (risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento dei danni, il risarcimento del danno imputabile al promittente venditore, per la mancata stipula del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto, cioè al tempo in cui l’inadempimento è divenuto definitivo, ed il prezzo pattuito Cassazione civile, sez. II, 7 febbraio 1998, n. 1298).
L’impossibilità sopravvenuta
Il contratto preliminare non solo può essere risolto per inadempimento ma, in applicazione dei principi generali, anche per impossibilità sopravvenuta della prestazione o per eccessiva onerosità e può essere altresì rescisso.
Si ponga mente però che la prestazione tipica collegata al preliminare è quella di stipulare il definitivo ed occorre pertanto individuare con compiutezza quali fattispecie possano integrare l’impossibilità sopravvenuta. Il perimento del bene p.es. cagionerà certamente l’impossibilità di trasferirlo con il definitivo, dovendosi però sottolineare che in tal caso occorrerà distinguere la impossibilità della prestazione dalla impossibilità dell’oggetto in quanto la prestazione del preliminare e cioè stipulare il definitivo sarà teoricamente possibile, tale contratto però sarà inficiato di nullità per mancanza dell’oggetto.
Una serie di pronunzie in tal senso hanno riguardato fattispecie in cui il modificarsi della disciplina urbanistica dell’immobile oggetto del compromesso rendeva di fatto inattuabile l’assetto di interessi che le parti avevano voluto realizzare stipulando il contratto preliminare.
In tal senso si discute se la morte di uno degli stipulanti o la sua incapacità renda impossibile la prestazione ovvero se gli effetti obbligatori del contratto si estendono anche agli eredi ovvero al curatore.
Bisogna distinguere però tra la perdita della capacità di uno dei contraenti e la morte di costui.
Nel primo caso poiché la prestazione delle parti è primariamente quella di esprimere il consenso per il contratto definitivo deve concludersi che la sopravvenuta incapacità di agire prefiguri una ipotesi di impossibilità della prestazione; anche se qualora la perdita della capacità sia intervenuta dopo la scadenza del termine per la stipulazione non vi è motivo di escludere la possibilità che l’altra parte agisca ai sensi dell’art. 2932 cc nei confronti del tutore. (“Qualora il contratto preliminare di vendita sia stato stipulato da un soggetto capace, il sopravvenire dello stato di incapacità (nella specie interdizione a seguito di condanna penale) non configura una situazione di impossibilità di adempiere, comportando soltanto la necessità che il contratto definitivo venga stipulato dal legale rappresentante” Cassazione civile, sez. II, 29 aprile 1998, n. 4357).
Nell’ipotesi in cui una delle parti muoia prima della stipula l’obbligo si trasmette agli eredi che in sua vece saranno tenuti alla stipulazione del definitivo (“Con riguardo ad un contratto preliminare di vendita, la morte del promittente venditore intervenuta prima della stipula del definitivo non preclude al promittente compratore tale stipulazione con gli eredi del promittente venditore e, in mancanza della prestazione del consenso da parte di questi ultimi di ottenere la pronuncia della sentenza costitutiva a norma dell’art. 2932 c.c., non derivandone al riguardo alcuna impossibilità con riferimento alle pattuizioni del preliminare” Cassazione civile, sez. II, 9 giugno 1990, n. 5618).
In quest’ultimo caso si ha un fenomeno di successione nel contratto.
Si ha successione nel contratto quando una delle parti muore, e il contratto dispiega i suoi effetti nei confronti degli eredi, cioè dei successori, della parte venuta meno. Il codice civile non prevede regole generali sulla successione nel contratto, perché il contratto, come rapporto che crea diritti e obblighi in capo alle parti, rientra nell'attivo e nel passivo dell'asse ereditario, come ogni altro cespite di guadagno, i beni e gli obblighi di cui il defunto era il titolare.
Vi sono però regole particolari, che disciplinano la successione in particolari contratti, ovvero danno disposizioni per particolari rapporti. Ad esempio, non si trasmettono per successione, cioè non dispiegano effetti nei confronti dei successori, i contratti fatti intuitu personae, cioè fondati sulle particolari qualità della persona, che potrebbero anche non sussistere in capo al successore (ad es. il mandato, art. 1722, Codice civile); non si trasmette la procura, che si estingue con la morte del rappresentante o con la morte del rappresentato: l'offerta e l'accettazione perdono efficacia per la morte della parte avvenuta prima della conclusione del contratto.
È possibile che l’erede sia un minore di età.
I minori di età non hanno capacità di agire ma come ogni persona che nasce hanno la qualità di  HYPERLINK "http://www.paramond.it/art/0001_sussidifiltro/viaggiocostituzione/soggetti.htm" soggetto di diritto, con il conseguente riconoscimento da parte della legge della capacità di possedere diritti e doveri. Questa caratteristica viene chiamata in linguaggio tecnico capacità giuridica e fa sì che, per esempio, anche un minorenne possa ereditare e acquistare il diritto di proprietà su una casa. D'altra parte si ritiene che un minorenne sia troppo giovane per esercitare bene questi diritti e che potrebbe fare grossi errori nell'assumersi dei doveri: perciò l' HYPERLINK "http://www.paramond.it/art/0001_sussidifiltro/viaggiocostituzione/ord_giu.htm" ordinamento giuridico lo autorizza a metterli in pratica (capacità di agire) soltanto al raggiungimento della maggiore età.
Lo Stato in realtà vuole difendere chi potrebbe essere danneggiato dalla propria inesperienza, e questa difesa la svolge non solo a favore dei minorenni, ma anche degli adulti che per vari motivi (malattie mentali, gravi handicap ecc.)  potrebbero non avere la capacità di prendere decisioni consapevoli. Ma che cosa succede della casa ereditata dal minorenne? Fino a che il ragazzo non raggiunge i 18 anni non potrà essere affittata o venduta? Per ogni  persona incapace di agire viene nominato un altro individuo che sia invece pienamente capace e che gestisca nel suo interesse i  HYPERLINK "http://www.paramond.it/art/0001_sussidifiltro/viaggiocostituzione/dir_sogg.htm" diritti patrimoniali. Per il minore saranno i genitori i quali hanno la rappresentanza legale.
L’art. 320 c.c. stabilisce infatti che i genitori congiuntamente o quello che esercita in via esclusiva la potestà, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. L’art. 320 del c.c. in particolare al 3° comma prevede che i genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare.
La trascrizione del contratto preliminare Per completezza della trattazione sul tema non si può non fare un cenno anche sull’innovazione introdotta dal Legislatore in merito alla trascrizione del contratto preliminare.
Il DL 31-12-1996, n. 669 convertito in legge 28-2-1997, n. 30 (GU 1-3-1997, n. 50), infatti, ha novellato il codice civile con alcune disposizioni concernenti il contratto preliminare: l'art. 2645 bis (trascrizione di contratti preliminari); l'art. 2668, cui si è aggiunto un secondo comma (sulla cancellazione della trascrizione del preliminare); l'art. 2659, in cui si è sostituto il n. 4 del primo comma; l'art. 2825 bis (ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare); l'art. 2775 bis (credito per mancata esecuzione di contratti preliminari), all'art. 2780, dopo il n. 5 si è aggiunto il n. 5 bis; il DL cit. ha modificato poi numerose disposizioni contenute nelle leggi speciali.
Le disposizioni citate sono inserite in un "contenitore normativo" concernente la materia tributaria, finanziaria e contabile a completamento della manovra di finanza pubblica per il 1997. Poiché all'atto della trascrizione si versano somme a titolo d'imposta, l'estensione della categoria degli atti trascrivibili comporterà un aumento del gettito, di cui il legislatore si è preoccupato per risanare il bilancio, per ridurre il debito pubblico e per agevolare l'ingresso del Paese nell'area degli accordi monetari comunitari.
Con queste disposizioni si è modificato non solo il principio secondo il quale si debbono trascrivere solo i contratti ad effetti traslativi (salvo rarissime eccezioni come la locazione ultranovennale), ma anche la nozione e la funzione del contratto preliminare. Invero sulla possibilità di trascrivere il preliminare si erano pronunciati de iure condendo diversi autori: l'esigenza avvertita riguardava il conflitto fra i più promissari, e la tutela del promesso acquirente in caso di fallimento del promittente venditore.
La trascrizione non riguarda tutti i contratti preliminari, ma solo quelli che hanno ad oggetto la conclusione di contratti definitivi comportanti la costituzione, la modificazione o l'estinzione di diritti reali sugli immobili; nell'ambito di questa più ristretta categoria, si considerano trascrivibili anche i contratti preliminari sottoposti a condizione o aventi ad oggetto fabbricati da costruire o in corso di costruzione.
La legge citata dispone che i contratti preliminari devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scritture private con sottoscrizione autenticate o accertate giudizialmente.
La trascrizione del preliminare comporta la prevalenza di chi trascrive per primo sia su chi abbia trascritto successivamente altro preliminare sia su chi abbia trascritto successivamente il contratto definitivo di compravendita.
Diventa quindi superflua e inutile la trascrizione della domanda giudiziale per inadempimento del preliminare. Alla trascrizione del preliminare - che funziona quindi come una sorta di prenotazione sul trasferimento della proprietà - deve seguire, entro tre anni, la trascrizione del contratto definitivo o della domanda per l'esecuzione specifica.
Se ciò non accade, i trasferimenti trascritti successivamente alla data di trascrizione dei preliminari diventano operanti.
Si è osservato che la nuova disciplina, impedisce al proprietario di disporre dell'immobile diversamente da quanto richiesto per l'adempimento del preliminare, concludendo altro preliminare, o addirittura il contratto definitivo, con terzi. Il preliminare, inoltre, in certo senso anticipa gli effetti del definitivo, perché il proprietario è obbligato ad alienare il bene, mediante il definitivo, al primo promissario. Sicché pur mantenendo effetti obbligatori, il preliminare diviene persino più rilevante del definitivo, che finisce per essere un contratto di "regolarizzazione" o di "esecuzione" del preliminare.
Allo stato si ignora se e in che misura i privati ricorreranno alla trascrizione del preliminare; ciò perché agli effetti vantaggiosi che essa assicura rafforzando il vincolo obbligatorio si sono congiunti effetti fiscali che non sempre i privati apprezzano. La prassi di dichiarare nel preliminare il prezzo effettivo e nel definitivo un prezzo inferiore (ma congruo, cioè contenuto nei valori catastali) potrebbe rimanere inalterata, ma ciò comporterebbe la scelta di non trascrivere il preliminare in quanto in esso il prezzo contenuto sarebbe reso pubblico, e trasparente all'Amministrazione finanziaria; oppure le parti potrebbero redigere contratti preliminari a preliminari, sfidando però la giurisprudenza che li ritiene nulli per indeterminatezza dell'oggetto, oppure ancora potrebbe indurre le parti a redigere preliminari con prezzo simulato, con tutte le conseguenze che questa scelta comporta.
PARERE
Se dopo la morte del promettente venditore è possibile agire per l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare nei confronti del coniuge e del figlio minorenne.Venendo al caso de quo occorre dire che il promettente acquirente interessato all’adempimento del contratto preliminare può agire nei confronti degli eredi del promettente venditore per ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto.
A questa soluzione si arriva sulla base della giurisprudenza su riportata ma anche sulla base della disciplina del codice civile sulla successione nel contratto. Infatti essendo morto il promettente venditore il contratto preliminare dispiega i suoi effetti nei confronti degli eredi, cioè dei successori, della parte venuta meno. Il contratto, infatti, come rapporto che crea diritti e obblighi in capo alle parti, rientra nell'attivo e nel passivo dell'asse ereditario, come ogni altro cespite di guadagno, i beni e gli obblighi di cui il defunto era titolare.
Essendo erede un minore, tuttavia, si pone il problema se sia eseguibile o meno in forma specifica il contratto preliminare nei confronti di questi.
Si tratta, infatti, di un soggetto che non ha la capacità di agire.
Al riguardo nessuna specifica sentenza è stata pronunciata dalla Suprema Corte, ma potremmo utilizzare il principio che la giurisprudenza ha adottato con riferimento all’interdetto legale che come il minore non ha la capacità di agire. La Giurisprudenza ha in questo caso risolto la questione affermando che l’incapacità di agire non configura una situazione di sopravvenuta impossibilità di adempiere l’impegno assunto con la scrittura privata, sovvenendo l’istituto della rappresentanza legale mediante “l’ufficio della tutela”.
Applicando questa giurisprudenza anche al minore di età potremmo dire che il promettente acquirente per ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto potrebbe agire nei confronti del rappresentante legale dello stesso, in questo caso la madre che è colei che esercita la potestà esclusiva su di lui.
Trattandosi di un atto di straordinaria amministrazione occorre però l’autorizzazione del giudice tutelare.
Il promettente acquirente potrebbe quindi adire il Tribunale per ottenere l’ esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il preliminare eventulamente poi sarà il Tribunale che chiederà il parere del Giudice tutelare, quest’ultimo poi ove ritenga la competenza esclusiva del suo ufficio anziché limitarsi a dare soltanto il parere, è legittimato a proporre d’ufficio regolamento di competenza ex art. 45 c.p.c. (Cassazione civile, sez. I, 29 ottobre 1997, n. 10637).

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AVVISO IMPORTANTE
Si rende noto che il presente parere legale ha valore esclusivamente orientativo e non vincolante, in quanto redatto esclusivamente sulla base delle informazioni fornite dal richiedente, per cui ci si riserva ogni definitiva valutazione all’esito dell’esame della documentazione che venga in ipotesi fornita. Si invitano, pertanto, gli utenti a valutare con attenzione l’effettiva sussistenza di analogie con il caso concreto di proprio interesse, declinando ogni responsabilità al riguardo.




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Il promettente acquirente vuol sapere, pertanto, se può agire per ottenere l esecuzione in forma specifica del preliminare in questione o comunque quale rimedio può adottare nei confronti degli eredi del promittente venditore.

PREMESSE NORMATIVE E GIURISPRUDENZIALI
La soluzione del quesito sottoposto alla nostra attenzione necessita la trattazione della figura giuridica del contratto preliminare.

Il contratto preliminare

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Si dice "preliminare" perché prelude ad un contratto "definitivo"; non si deve credere però che il contratto preliminare sia un contratto "solo a metà" (non corrisponde alle trattative), o un contratto in cui si fissano solo alcuni punti, lasciando la determinazione degli altri al definitivo (non corrisponde alla puntuazione).
E' un contratto vero e proprio, con effetti solo obbligatori: l'obbligo assunto dalle parti consiste nel dover concludere un altro contratto, con il medesimo oggetto, mentre gli effetti giuridici nella sfera delle parti derivano dalla stipula del definitivo.
Da tale contratto nasce l obbligo per le parti di addivenire ad un successivo contratto il cui regolamento di interessi è già predisposto nel preliminare.
Vi è, quindi, una scissione tra il momento della predisposizione (stipula del preliminare = titulus) e
il momento di attuazione (stipula del definitivo = modus adquirendi) del regolamento di interessi.
È bene mettere in evidenza che invece il semplice rimettere a un momento successivo la traduzione in un atto pubblico di un contratto stipulato con scrittura privata, con il quale le parti hanno inteso concludere attualmente e definitivamente il trasferimento della proprietà, non vale a trasformare il contratto in un preliminare; si tratta di un contratto definitivo dove l'atto pubblico assolve la funzione di semplice riproduzione degli estremi del negozio di vendita già conclusa.
Il Codice si occupa del contratto preliminare solo per precisare che deve essere fatto nella stessa forma del definitivo (art. 1351, Codice civile).
Nella prassi il contratto preliminare (talvolta denominato compromesso) è molto diffuso. Si ha quando una delle parti non ha l'immediata disponibilità della somma necessaria per la conclusione del definitivo, e non vuol però "lasciarsi sfuggire l'affare", oppure quando vuol compiere controlli che richiedono tempo.
La tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza è quella che attribuisce al preliminare la funzione di  controllo delle sopravvenienze , al fine di ponderare ulteriormente la convenienza dell affare e cautelarsi da un mutamento sfavorevole delle circostanze.
Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando cioè una parte sola; si distingue però dall'opzione (art. 1331) perché nel preliminare occorre una nuova manifestazione di volontà (contratto definitivo), mentre l'opzione opera automaticamente.
Inadempimento ed esecuzione in forma specifica
Nel caso in cui una delle parti non intenda stipulare il contratto definitivo, l'altra parte può ricorrere alla esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto (art. 2932 c.c.): si rivolge cioè al giudice, chiedendogli di emettere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non concluso. Ad esempio, se A si è obbligato con preliminare a vendere la casa a B poi cambia idea, e si rifiuta di stipulare il definitivo, B può ricorrere all'esecuzione specifica per ottenere la casa, con una sentenza costitutiva. Per questi motivi, il contratto preliminare deve avere la stessa forma del definitivo; altrimenti gli effetti traslativi non si potrebbero produrre con la sentenza; e deve avere anche tutti gli elementi essenziali del definitivo, perché il giudice non potrebbe determinare per propria iniziativa l'oggetto rimasto indeterminato.
L'esercizio dell'azione è subordinato all'offerta di concludere il definitivo che la parte adempiente rivolge alla convenuta. L'offerta può consistere semplicemente nella lettera di sollecito con cui l'adempiente invita la controparte a presentarsi dinanzi al notaio per la conclusione del definitivo. Non è necessaria la preventiva costituzione in mora e l'offerta può anche esser effettuata in udienza.
L art. 2932 c.c. non opera quando la prestazione non è suscettibile di esecuzione in forma specifica  come per le prestazioni di fare -, e comunque non è attivabile, per diversi motivi, almeno in tre casi, ed in particolare: quando essa non è possibile per motivi di fatto (ad es. sopravvenuto perimento dell'immobile) o di diritto (ad es. sopravvenuta inalienabilità dell'immobile); quando l'esecuzione è esclusa dai titolo, ovvero le parti hanno previsto che in caso di inadempimento non vi si possa ricorrere.
In tali ipotesi, la tutela della parte adempiente resta, quindi, limitata ai rimedi generali attivabili a seguito dell'inadempimento della controparte (risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento dei danni, il risarcimento del danno imputabile al promittente venditore, per la mancata stipula del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto, cioè al tempo in cui l inadempimento è divenuto definitivo, ed il prezzo pattuito Cassazione civile, sez. II, 7 febbraio 1998, n. 1298).
L impossibilità sopravvenuta
Il contratto preliminare non solo può essere risolto per inadempimento ma, in applicazione dei principi generali, anche per impossibilità sopravvenuta della prestazione o per eccessiva onerosità e può essere altresì rescisso.
Si ponga mente però che la prestazione tipica collegata al prelim°‚. °ÆA!°n"°n#�Š$�n%° QUESITO

Se dopo la morte del promittente venditore è possibile agire per l esecuzione in forma specifica del contratto preliminare nei confronti del coniuge e del figlio minorenne.

FATTO

Nel 2001 il Sig. Tizio e i suoi fratelli hanno sottoscritto con il Sig. Caio un contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto un immobile.
Successivamente, e comunque prima della stipula del contratto definitivo, è intervenuta la morte del promittente venditore Sig. Tizio.
La proprietà di quest ultimo è stata ereditata dal figlio minorenne e dalla moglie, la quale si rifiuta di avviare la procedura necessaria ad ottenere l autorizzazione da parte del giudice tutelare a vendere il bene immobile ereditato dal figlio minorenne.
Il promettente acquirente vuol sapere, pertanto, se può agire per ottenere l esecuzione in forma specifica del preliminare in questione o comunque quale rimedio può adottare nei confronti degli eredi del promittente venditore.

PREMESSE NORMATIVE E GIURISPRUDENZIALI
La soluzione del quesito sottoposto alla nostra attenzione necessita la trattazione della figura giuridica del contratto preliminare.

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare, è un contratto con cui le parti si obbligano a concludere in futuro un determinato contratto, detto contratto definitivo, del quale hanno già concordato gli elementi essenziali, ma del quale desiderano rinviare gli effetti.
Si dice "preliminare" perché prelude ad un contratto "definitivo"; non si deve credere però che il contratto preliminare sia un contratto "solo a metà" (non corrisponde alle trattative), o un contratto in cui si fissano solo alcuni punti, lasciando la determinazione degli altri al definitivo (non corrisponde alla puntuazione).
E' un contratto vero e proprio, con effetti solo obbligatori: l'obbligo assunto dalle parti consiste nel dover concludere un altro contratto, con il medesimo oggetto, mentre gli effetti giuridici nella sfera delle parti derivano dalla stipula del definitivo.
Da tale contratto nasce l obbligo per le parti di addivenire ad un successivo contratto il cui regolamento di interessi è già predisposto nel preliminare.
Vi è, quindi, una scissione tra il momento della predisposizione (stipula del preliminare = titulus) e
il momento di attuazione (stipula del definitivo = modus adquirendi) del regolamento di interessi.
È bene mettere in evidenza che invece il semplice rimettere a un momento successivo la traduzione in un atto pubblico di un contratto stipulato con scrittura privata, con il quale le parti hanno inteso concludere attualmente e definitivamente il trasferimento della proprietà, non vale a trasformare il contratto in un preliminare; si tratta di un contratto definitivo dove l'atto pubblico assolve la funzione di semplice riproduzione degli estremi del negozio di vendita già conclusa.
Il Codice si occupa del contratto preliminare solo per precisare che deve essere fatto nella stessa forma del definitivo (art. 1351, Codice civile).
Nella prassi il contratto preliminare (talvolta denominato compromesso) è molto diffuso. Si ha quando una delle parti non ha l'immediata disponibilità della somma necessaria per la conclusione del definitivo, e non vuol però "lasciarsi sfuggire l'affare", oppure quando vuol compiere controlli che richiedono tempo.
La tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza è quella che attribuisce al preliminare la funzione di  controllo delle sopravvenienze , al fine di ponderare ulteriormente la convenienza dell affare e cautelarsi da un mutamento sfavorevole delle circostanze.
Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando cioè una parte sola; si distingue però dall'opzione (art. 1331) perché nel preliminare occorre una nuova manifestazione di volontà (contratto definitivo), mentre l'opzione opera automaticamente.
Inadempimento ed esecuzione in forma specifica
Nel caso in cui una delle parti non intenda stipulare il contratto definitivo, l'altra parte può ricorrere alla esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto (art. 2932 c.c.): si rivolge cioè al giudice, chiedendogli di emettere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non concluso. Ad esempio, se A si è obbligato con preliminare a vendere la casa a B poi cambia idea, e si rifiuta di stipulare il definitivo, B può ricorrere all'esecuzione specifica per ottenere la casa, con una sentenza costitutiva. Per questi motivi, il contratto preliminare deve avere la stessa forma del definitivo; altrimenti gli effetti traslativi non si potrebbero produrre con la sentenza; e deve avere anche tutti gli elementi essenziali del definitivo, perché il giudice non potrebbe determinare per propria iniziativa l'oggetto rimasto indeterminato.
L'esercizio dell'azione è subordinato all'offerta di concludere il definitivo che la parte adempiente rivolge alla convenuta. L'offerta può consistere semplicemente nella lettera di sollecito con cui l'adempiente invita la controparte a presentarsi dinanzi al notaio per la conclusione del definitivo. Non è necessaria la preventiva costituzione in mora e l'offerta può anche esser effettuata in udienza.
L art. 2932 c.c. non opera quando la prestazione non è suscettibile di esecuzione in forma specifica  come per le prestazioni di fare -, e comunque non è attivabile, per diversi motivi, almeno in tre casi, ed in particolare: quando essa non è possibile per motivi di fatto (ad es. sopravvenuto perimento dell'immobile) o di diritto (ad es. sopravvenuta inalienabilità dell'immobile); quando l'esecuzione è esclusa dai titolo, ovvero le parti hanno previsto che in caso di inadempimento non vi si possa ricorrere.
In tali ipotesi, la tutela della parte adempiente resta, quindi, limitata ai rimedi generali attivabili a seguito dell'inadempimento della controparte (risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento dei danni, il risarcimento del danno imputabile al promittente venditore, per la mancata stipula del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto, cioè al tempo in cui l inadempimento è divenuto definitivo, ed il prezzo pattuito Cassazione civile, sez. II, 7 febbraio 1998, n. 1298).
L impossibilità sopravvenuta
Il contratto preliminare non solo può essere risolto per inadempimento ma, in applicazione dei principi generali, anche per impossibilità sopravvenuta della prestazione o per eccessiva onerosità e può essere altresì rescisso.
Si ponga mente però che la prestazione tipica collegata al preliminare è quella di stipulare il definitivo ed occorre pertanto individuare con compiutezza quali fattispecie possano integrare l impossibilità sopravvenuta. Il perimento del bene p.es. cagionerà certamente l impossibilità di trasferirlo con il definitivo, dovendosi però sottolineare che in tal caso occorrerà distinguere la impossibilità della prestazione dalla impossibilità dell oggetto in quanto la prestazione del preliminare e cioè stipulare il definitivo sarà teoricamente possibile, tale contratto però sarà inficiato di nullità per mancanza dell oggetto.
Una serie di pronunzie in tal senso hanno riguardato fattispecie in cui il modificarsi della disciplina urbanistica dell immobile oggetto del compromesso rendeva di fatto inattuabile l assetto di interessi che le parti avevano voluto realizzare stipulando il contratto preliminare.
In tal senso si discute se la morte di uno degli stipulanti o la sua incapacità renda impossibile la prestazione ovvero se gli effetti obbligatori del contratto si estendono anche agli eredi ovvero al curatore.
Bisogna distinguere però tra la perdita della capacità di uno dei contraenti e la morte di costui.
Nel primo caso poiché la prestazione delle parti è primariamente quella di esprimere il consenso per il contratto definitivo deve concludersi che la sopravvenuta incapacità di agire prefiguri una ipotesi di impossibilità della prestazione; anche se qualora la perdita della capacità sia intervenuta dopo la scadenza del termine per la stipulazione non vi è motivo di escludere la possibilità che l altra parte agisca ai sensi dell art. 2932 cc nei confronti del tutore.  Qualora il contratto preliminare di vendita sia stato stipulato da un soggetto capace, il sopravvenire dello stato di incapacità (nella specie interdizione a seguito di condanna penale) non configura una situazione di impossibilità di adempiere, comportando soltanto la necessità che il contratto definitivo venga stipulato dal legale rappresentante (Cassazione civile, sez. II, 29 aprile 1998, n. 4357).
Nell ipotesi in cui una delle parti muoia prima della stipula l obbligo si trasmette agli eredi che in sua vece saranno tenuti alla stipulazione del definitivo  Con riguardo ad un contratto preliminare di vendita, la morte del promittente venditore intervenuta prima della stipula del definitivo non preclude al promittente compratore tale stipulazione con gli eredi del promittente venditore e, in mancanza della prestazione del consenso da parte di questi ultimi di ottenere la pronuncia della sentenza costitutiva a norma dell art. 2932 c.c., non derivandone al riguardo alcuna impossibilità con riferimento alle pattuizioni del preliminare (Cassazione civile, sez. II, 9 giugno 1990, n. 5618; nonché Cassazione civile n. 1087/1995).
In quest ultimo caso si ha un fenomeno di successione nel contratto.
Si ha successione nel contratto quando una delle parti muore, e il contratto dispiega i suoi effetti nei confronti degli eredi, cioè dei successori, della parte venuta meno. Il codice civile non prevede regole generali sulla successione nel contratto, perché il contratto, come rapporto che crea diritti e obblighi in capo alle parti, rientra nell'attivo e nel passivo dell'asse ereditario, come ogni altro cespite di guadagno, i beni e gli obblighi di cui il defunto era il titolare.
Vi sono però regole particolari, che disciplinano la successione in particolari contratti, ovvero danno disposizioni per particolari rapporti. Ad esempio, non si trasmettono per successione, cioè non dispiegano effetti nei confronti dei successori, i contratti fatti intuitu personae, cioè fondati sulle particolari qualità della persona, che potrebbero anche non sussistere in capo al successore (ad es. il mandato, art. 1722, Codice civile); non si trasmette la procura, che si estingue con la morte del rapprese5S6S7S:S;SHSISmSnSrS„SrUsU2j4jžk¤qòqs4s*u~w¼wŒ|V€
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ÆÓ¹d𤤠ntante o con la morte del rappresentato: l'offerta e l'accettazione perdono efficacia per la morte della parte avvenuta prima della conclusione del contratto.
È possibile che l erede sia un minore di età.
I minori di età non hanno capacità di agire ma come ogni persona che nasce hanno la qualità di  HYPERLINK "http://www.paramond.it/art/0001_sussidifiltro/viaggiocostituzione/soggetti.htm" soggetto di diritto, con il conseguente riconoscimento da parte della legge della capacità di possedere diritti e doveri. Questa caratteristica viene chiamata in linguaggio tecnico capacità giuridica e fa sì che, per esempio, anche un minorenne possa ereditare e acquistare il diritto di proprietà su una casa. D'altra parte si ritiene che un minorenne sia troppo giovane per esercitare bene questi diritti e che potrebbe fare grossi errori nell'assumersi dei doveri: perciò l' HYPERLINK "http://www.paramond.it/art/0001_sussidifiltro/viaggiocostituzione/ord_giu.htm" ordinamento giuridico lo autorizza a metterli in pratica (capacità di agire) soltanto al raggiungimento della maggiore età.
Lo Stato in realtà vuole difendere chi potrebbe essere danneggiato dalla propria inesperienza, e questa difesa la svolge non solo a favore dei minorenni, ma anche degli adulti che per vari motivi (malattie mentali, gravi handicap ecc.)  potrebbero non avere la capacità di prendere decisioni consapevoli. Ma che cosa succede della casa ereditata dal minorenne? Fino a che il ragazzo non raggiunge i 18 anni non potrà essere affittata o venduta? Per ogni  persona incapace di agire viene nominato un altro individuo che sia invece pienamente capace e che gestisca nel suo interesse i  HYPERLINK "http://www.paramond.it/art/0001_sussidifiltro/viaggiocostituzione/dir_sogg.htm" diritti patrimoniali. Per il minore saranno i genitori i quali hanno la rappresentanza legale.
L art. 320 c.c. stabilisce infatti che i genitori congiuntamente o quello che esercita in via esclusiva la potestà, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. L art. 320 del c.c. in particolare al 3° comma prevede che i genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare.
La trascrizione del contratto preliminare Per completezza della trattazione sul tema non si può non fare un cenno anche sull innovazione introdotta dal Legislatore in merito alla trascrizione del contratto preliminare.
Il DL 31-12-1996, n. 669 convertito in legge 28-2-1997, n. 30 (GU 1-3-1997, n. 50), infatti, ha novellato il codice civile con alcune disposizioni concernenti il contratto preliminare: l'art. 2645 bis (trascrizione di contratti preliminari); l'art. 2668, cui si è aggiunto un secondo comma (sulla cancellazione della trascrizione del preliminare); l'art. 2659, in cui si è sostituto il n. 4 del primo comma; l'art. 2825 bis (ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare); l'art. 2775 bis (credito per mancata esecuzione di contratti preliminari), all'art. 2780, dopo il n. 5 si è aggiunto il n. 5 bis; il DL cit. ha modificato poi numerose disposizioni contenute nelle leggi speciali.
Le disposizioni citate sono inserite in un "contenitore normativo" concernente la materia tributaria, finanziaria e contabile a completamento della manovra di finanza pubblica per il 1997. Poiché all'atto della trascrizione si versano somme a titolo d'imposta, l'estensione della categoria degli atti trascrivibili comporterà un aumento del gettito, di cui il legislatore si è preoccupato per risanare il bilancio, per ridurre il debito pubblico e per agevolare l'ingresso del Paese nell'area degli accordi monetari comunitari.
Con queste disposizioni si è modificato non solo il principio secondo il quale si debbono trascrivere solo i contratti ad effetti traslativi (salvo rarissime eccezioni come la locazione ultranovennale), ma anche la nozione e la funzione del contratto preliminare. Invero sulla possibilità di trascrivere il preliminare si erano pronunciati de iure condendo diversi autori: l'esigenza avvertita riguardava il conflitto fra i più promissari, e la tutela del promesso acquirente in caso di fallimento del promittente venditore.
La trascrizione non riguarda tutti i contratti preliminari, ma solo quelli che hanno ad oggetto la conclusione di contratti definitivi comportanti la costituzione, la modificazione o l'estinzione di diritti reali sugli immobili; nell'ambito di questa più ristretta categoria, si considerano trascrivibili anche i contratti preliminari sottoposti a condizione o aventi ad oggetto fabbricati da costruire o in corso di costruzione.
La legge citata dispone che i contratti preliminari devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scritture private con sottoscrizione autenticate o accertate giudizialmente.
La trascrizione del preliminare comporta la prevalenza di chi trascrive per primo sia su chi abbia trascritto successivamente altro preliminare sia su chi abbia trascritto successivamente il contratto definitivo di compravendita.
Diventa quindi superflua e inutile la trascrizione della domanda giudiziale per inadempimento del preliminare. Alla trascrizione del preliminare - che funziona quindi come una sorta di prenotazione sul trasferimento della proprietà - deve seguire, entro tre anni, la trascrizione del contratto definitivo o della domanda per l'esecuzione specifica.
Se ciò non accade, i trasferimenti trascritti successivamente alla data di trascrizione dei preliminari diventano operanti.
Si è osservato che la nuova disciplina, impedisce al proprietario di disporre dell'immobile diversamente da quanto richiesto per l'adempimento del preliminare, concludendo altro preliminare, o addirittura il contratto definitivo, con terzi. Il preliminare, inoltre, in certo senso anticipa gli effetti del definitivo, perché il proprietario è obbligato ad alienare il bene, mediante il definitivo, al primo promissario. Sicché pur mantenendo effetti obbligatori, il preliminare diviene persino più rilevante del definitivo, che finisce per essere un contratto di "regolarizzazione" o di "esecuzione" del preliminare.
Allo stato si ignora se e in che misura i privati ricorreranno alla trascrizione del preliminare; ciò perché agli effetti vantaggiosi che essa assicura rafforzando il vincolo obbligatorio si sono congiunti effetti fiscali che non sempre i privati apprezzano. La prassi di dichiarare nel preliminare il prezzo effettivo e nel definitivo un prezzo inferiore (ma congruo, cioè contenuto nei valori catastali) potrebbe rimanere inalterata, ma ciò comporterebbe la scelta di non trascrivere il preliminare in quanto in esso il prezzo contenuto sarebbe reso pubblico, e trasparente all'Amministrazione finanziaria; oppure le parti potrebbero redigere contratti preliminari a preliminari, sfidando però la giurisprudenza che li ritiene nulli per indeterminatezza dell'oggetto, oppure ancora potrebbe indurre le parti a redigere preliminari con prezzo simulato, con tutte le conseguenze che questa scelta comporta.
PARERE
Se dopo la morte del promittente venditore è possibile agire per l esecuzione in forma specifica del contratto preliminare nei confronti del coniuge e del figlio minorenne.Venendo al caso de quo occorre dire che il promittente acquirente interessato all adempimento del contratto preliminare può agire nei confronti degli eredi del promittente venditore per ottenere l esecuzione in forma specifica dell obbligo di concludere il contratto.
A questa soluzione si arriva sulla base della giurisprudenza su riportata ma anche sulla base della disciplina del codice civile sulla successione nel contratto. Infatti essendo morto il promettente venditore il contratto preliminare dispiega i suoi effetti nei confronti degli eredi, cioè dei successori, della parte venuta meno. Il contratto, infatti, come rapporto che crea diritti e obblighi in capo alle parti, rientra nell'attivo e nel passivo dell'asse ereditario, come ogni altro cespite di guadagno, i beni e gli obblighi di cui il defunto era titolare.
Essendo erede un minore, tuttavia, si pone il problema se sia eseguibile o meno in forma specifica il contratto preliminare nei confronti di questi.
Si tratta, infatti, di un soggetto che non ha la capacità di agire.
Al riguardo nessuna specifica sentenza è stata pronunciata dalla Suprema Corte, ma potremmo utilizzare il principio che la giurisprudenza ha adottato con riferimento all interdetto legale che come il minore non ha la capacità di agire. La Giurisprudenza ha in questo caso risolto la questione affermando che l incapacità di agire non configura una situazione di sopravvenuta impossibilità di adempiere l impegno assunto con la scritt...

... continua
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